27 março 2007

Contrato de trabalho, relação de trabalho e relação de emprego. Contrato Individual de Trabalho: noção, características, elementos essenciais.

Contrato de trabalho, relação de trabalho e relação de emprego.

O vínculo jurídico que une empregado e empregador pressupõe um acordo de vontades, expresso no contrato individual de trabalho. Todavia trata-se de um contrato regulamentado (SAVATIER), ou seja, seu conteúdo está em grande parte determinado por normas imperativas. Na maior parte das vezes a manifestação de vontade do empregado, no dizer de DÉLIO MARANHÃO se resume a um ato de adesão a condições prefixadas pelo empregador ou pela lei. Mas há possibilidade de um acerto sobre o trabalho (qualidade e quantidade) e salário, prestações essenciais (teorias contratualistas)

Impressionados com as restrições ao princípio da autonomia da vontade nesse vínculo jurídico, alguns autores negam a existência do contrato, substituindo-o pelo conceito da relação de trabalho e aqui se situam as teorias anticontratualistas. Para MOLITOR a relação resulta de simples inserção do trabalhador na empresa; para NIKISCH basta que o empregado ocupe um posto na empresa. O empregado torna-se membro de uma instituição, na expressão de HAURIOU.

A lei brasileira se situa numa situação intermediária (CLT, art. 442). A relação é contratual, mas corresponde a uma relação de emprego. Mascaro define que o vínculo é uma relação jurídica de caráter contratual.

A expressão relação de emprego é restrita à relação de trabalho subordinado. Ela corresponde ao contrato de trabalho, mas poderá existir simples relação de emprego quando o contrato é nulo, em atividades ilegais ou quando a contratação é proibida por lei, por exemplo, nos órgão públicos em funções que exijam a prévia aprovação em concurso público.

A expressão relação de trabalho é utilizada genericamente para todo o trabalho prestado à outra pessoa física ou jurídica, com ou sem subordinação jurídica.

Contrato Individual de Trabalho: noção, características.

Noção:

Núcleo central do direito do trabalho.

Imprestabilidade da definição do art. 442, da CLT.

Conceito: pode ser deduzido das definições de empregador e empregado (CLT., arts. 2.° e 3.°).

Histórico da denominação:

Origem no direito romano: locatio operarum ;

Nos códigos civis modernos: locação de serviços;

Código alemão de 1900: contrato de serviços;

Contrato de salário (termo utilizado por alguns economistas);

Contrato de emprego (termo mais expressivo)

Contrato de trabalho (consagrado pelo uso).

Características ou Classificação:

a) Contrato de direito privado (igualdade jurídica);

b) bilateral ou sinalagmático (obrigações recíprocas e antagônicas);

c) consensual (não formal);

d) a pessoalidade (intuitu personae)

e) onerosidade (prestações de cunho econômico);

f) comutatividade (contraprestações equivalentes de ambas as partes);

g) continuidade ou de trato sucessivo (de débito permanente);

h) do tipo de adesão (o empregado adere às cláusulas preestabelecidas);

i) subordinativo (o empregado se submete ao poder de direção e disciplinar do empregador);

j) alteridade (o trabalho se faz por conta alheia).

Elementos constitutivos e substanciais ou essenciais.

Pressupostos (pré-existentes e indispensáveis à formação do contrato):

a) capacidade dos contratantes: proibição de trabalhar até 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos; de 16 aos 18 anos de idade a capacidade é relativa - a assistência só é necessária no ato da extinção do contrato (CLT, art. 439); entre os 18 e os 21 anos prevalece a autorização presumida. Proibições: CF, art. 7.°, XXXIII e CLT. Art.405.

b) licitude do objeto (finalidade empresarial contrária ao direito).

c) forma do contrato quando imprescindível (CLT, art. 428).

MODALIDADE DE CONTRATO DO TRABALHO

Duração do contrato

CLT, art. 443 e 445

Cabimento do contrato à prazo (CLT., arts. 443 e 445 e Lei n. 9.601/98).

a) cuja natureza do serviço o justifique;

b) serviços transitórios;

c) em atividades empresariais de caráter transitório;

d) em contratos de experiência não excedente de 90 dias;

e) em contratos de duração precária ou contratos de pessoal acima do número fixo: para acréscimo do número de empregados, desde que instituídos por convenções ou acordos coletivos de trabalho, nos termos da Lei n. 9.601/98.

Outros tipos de contratos à prazo: dos técnicos estrangeiros; dos artistas; dos atletas profissionais de futebol.

Prorrogações (CLT., art. 451)

Contratos sucessivos (CLT., art. 452)

Cláusula de rescisão antecipada (CLT., art. 481)

Indenização do art. 479 da CLT.

OS LIMITES LEGAIS DA NOVA CONTRATAÇÃO À TERMO

Na verdade a Lei n. 9601/98, veio permitir a flexibilização da contratação de empregados, sem as limitações do art. 443, § 2, da CLT, no período previsto de 60 meses para a redução de cinqüenta por cento das alíquotas do sistema S e para dois por cento da alíquota da contribuição do FGTS, além de permitir a negociação coletiva acerca do valor da indenização pela rescisão antecipada do contrato (evidentemente que inferior ao modelo atual dos arts. 479 e 480, da CLT). Para a contratação à termo bastará que se destine a expansão da mão de obra e a empresa obtenha a concordância do sindicato da categoria profissional.

Os contratos a termo poderão ser prorrogados, sendo-lhes inaplicáveis o art. 451, da CLT, ou seja poderá ser pactuado por exemplo com vigência de seis meses e ter outras prorrogações dentro do limite legal.

Na convenção ou acordo coletivo as partes estabelecerão além da indenização no caso de rescisão antecipada e das multas pelo descumprimento de suas cláusulas, o limite do número de empregados contratados, dentro dos percentuais cumulativos fixados na lei (art. 3º., incisos I a III) e o valor dos depósitos mensais vinculados , em favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque (Lei n. 9601/98, art. 2º.. parágrafo único).

Há receio que a lei venha ser burlada com a contratação indiscriminada de empregados à termo, todavia nessa hipótese o contrato a prazo determinado será considerado como por prazo indeterminado (CLT, art. 9º.) e o empregador estará sujeito à multa de 500 UFIR por trabalhador contratado (Lei n. 9601/98, art. 7º), além da multa convencional (ibidem, art. 1º., § 1º., II).

A ESTABILIDADE PROVISÓRIA LIMITADA AO TERMO PRÉFIXADO

Ao contratado a termo a lei garante a estabilidade provisória da gestante; do dirigente sindical, mesmo suplente; do cipeiro eleito; e do acidentado no trabalho, durante a vigência do contrato por prazo determinado.

Surpreendentemente a Lei n. 9.601/98 assegurou tal estabilidade provisória no contrato a prazo, porquanto a jurisprudência de nossos tribunais vêm entendendo com base na interpretação da legislação então em vigor, que nesse contrato não havia estabilidade no emprego. Na verdade a estabilidade provisória ora concedida é limitada ao prazo da vigência do contrato, mas mesmo assim é um avanço em relação à jurisprudência trabalhista que não a concedia sequer no lapso da vigência contratual.

ANÁLISE CRÍTICA DO NOVO CONTRATO

Há bastante tempo os empregadores utilizam sistematicamente a regra de contratar empregados pelo contrato de experiência de três meses, observando-se alta rotatividade de mão de obra. Nessa modalidade o empregador beneficia-se da não exigência do aviso prévio e ao acréscimo do percentual de 40% do FGTS, no término do contrato.

Por outro lado cresce a olhos vistos o trabalho dito informal, ou seja ao arrepio da lei, sem a anotação da CTPS e os recolhimentos das contribuições previdenciárias e do FGTS.

Surge, pois, o novo contrato à termo para diminuir o custo da mão de obra (custo Brasil?), formalizando o informal.

Positiva a inserção na lei da negociação coletiva, indispensável para autorizar o novo contrato à termo, a fixação no número de empregados que podem ser contratados e o valor da indenização pela rescisão antecipada; a estabilidade provisória específica; a redução das contribuições do sistema S; a fixação do critério para o cálculo da proporcionalidade do número dos empregados que poderão ser contratados por prazo determinado (ibidem, art. 3o., parágrafo único); o incentivo oferecido as empresas que aumentarem seu quadro de pessoal ( ibidem, art. 5o.) e a fixação da multa pelo descumprimento da proporcionalidade dos empregados contratados à termo.

Aspecto totalmente negativo e de natureza inconstitucional na referida lei é a fixação da alíquota diferenciada do FGTS para os contratados à termo, no ínfimo percentual de 2%, enquanto o empregado norma é beneficiado com a alíquota de 8%. A Constituição Federal, assegura em seu artigo 7º, inciso XXXIV, "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso" e a fortiori é de se garantir a igualdade jurídica entre trabalhadores permanentes e trabalhadores contratados à termo.

O legislador como se desculpando pela drástica redução da alíquota do FGTS, criou a caderneta de poupança do trabalhador contratado por prazo determinado, que à rigor seria dispensável se mantida a alíquota normal de 8%.

Resta-nos agora dar tempo ao tempo para que possamos avaliar os efeitos da Lei n. 9601/98.

Amauri Mascaro Nascimento denomina essa modalidade contrato como "contrato a prazo para acréscimo de empregados" e assinala que o mesmo não encontrou maior aceitação social e que várias ações diretas de inconstitucionalidade de lei foram propostas no STF. Amauri defende a constitucionalidade da lei. (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:Saraiva, 2006, p. 719/721).




26 março 2007

O empregado. Outros tipos de trabalhadores

O empregado. Outros tipos de trabalhadores

1. Trabalhador: "é toda pessoa que trabalha e produz serviços, sob qualquer regime jurídico, subordinado, autônomo ou liberal" (EVARISTO).

2. Os servidores públicos: cargos, empregos e funções públicas - CF. art. 37, I e II; Lei n. 9.962, de 22/2/00 (Disciplina o regime do emprego público); CLT. art. 7°, "c" e "d".

3. Definição do empregado: Conceito legal: CLT, art. 3°.

4. Trabalhador em domicílio - CLT. art. 6°.

5. Altos empregados CLT, art. 62; art. 224. Elevadas atribuições e poderes de gestão e salário mais elevado. Efeitos; CLT, art. 468, P. único.. Súmula 372/TST; art. 62, II; 469, § 1º, Súmula 43/TST). Cargos de confiança CLT, art. 224, § 2º, Súmula 102 II e III/TST. Diretores empregados. Súmula 269/TST. CLT, art. 499.

6. Empregado doméstico: CLT. art. 7° , "a"; Lei n. 5.859, de 11/12/72., Decreto n. 71.885, de 9/3/73 (Regulamento do trabalho doméstico), Decreto n. 3.361, de 10/2/00, CF, art. 7°, par. único. Vale-transporte – Dec. 95.247/87 (Regulamento do vale transporte).

7. Os trabalhadores rurais: Lei n. 5.889, de 11/6/73, Dec. n° 73.626, de 12/2/74; CF, art. 7°, par. único e CLT, art, 7°, "b".

8. Outras modalidades de trabalhadores:

a. trabalhadores amparados pela legislação trabalhista:

* Trabalhadores avulsos: Lei n. 8.630, de 25/2/93; CF, art. 7°, XXXIV.

* Trabalhadores temporários: Lei. n. 6.019, de 3/1/74.

* Menores aprendizes: CLT, arts. 424 a 433.

b) trabalhadores não amparados pela legislação trabalhista:

* Estagiários: Lei n. 6.494, de 7/12/77, Dec. n. 87.497, de 18/8/82

* Trabalhador autônomo: é aquele que trabalha por sua própria conta e risco Ex. taxista; representante comercial (Lei n. 4.886/65); manicure à domicílio; camelô.

* Trabalhador eventual: é uma espécie de autônomo que trabalha em caráter esporádico, a uma ou mais empresas, p.ex: bóia-fria, chapa e diarista-doméstica.

* Voluntário Lei n.º 9.608/1998 (não configura relação de emprego).