16 novembro 2006

Tema 22: Indenizações Trabalhistas



1. Indenização compensatória do FGTS: CF, ADCT, art. 10, I e lei n. 8.036/90, art. 19, § 1º.

2. Indenização pelo não cumprimento do contrato por tempo determinado: CLT, art. 479 ou fixada em convenção ou acordo coletivo de trabalho, na forma do art. 1º, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.601/98.

3. Indenização adicional: Lei n. 7.238/84, art. 9º.

4. Indenização por dano moral ou dano à imagem: CF, art. 5º, caput, V e X. Lesão que afeta um bem jurídico na esfera dos direitos de personalidade do empregado, com ou sem reflexos patrimoniais. Dano moral “é todo sofrimento humano que não é causado por perda pecuniária” (Savatier). Dano à imagem é todo prejuízo ao conceito que se tem em certo comunidade. Dano moral é decorrente da violação da initimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

5. Lesões acidentárias: dano material, dano moral, dano estético: elas decorrem das doenças ocupacionais, doenças profissionais e de acidente do trabalho. Elas causam perdas patrimoniais (gastos na recuperação e restrições na atividade laborativa, conforme a gravidade da lesão sofrida). Essas perdas patrimoniais traduzem dano material (dano emergente e lucro cessante) - CCB, arts. 949/950; dano moral (dor física ou psicológica). O valor da indenização será fixado pelo juízo de equidade. Dano estético (lesão que compromete a harmonia física da vítima, segundo Geraldo de Oliveira). Aqui também a indenização será consoante o juízo de equidade.

6. Indenização por assédio sexual: CLT, art. 483, alíneas "d" e "e". MARLY CARDONE, conceitua o assédio sexual como "a atitude de alguém que, desejando obter favores libidinosos de outra pessoa, causa a esta constrangimento, por não haver reciprocidade. (...) Se assédio e insistência, para que exista o comportamento que estamos pretendendo definir necessário se torna que haja freqüentes investidas do assediador junto à pessoa molestada", in artigo intitulado "O "ASSÉDIO SEXUAL" COMO JUSTA CAUSA", publicado no "Repertório IOB de Jurisprudência", n.° 23/94, p. O assédio sexual pode ter com agente o empregador (pessoa física e os sócios ou diretores da empresa), seus prepostos, nestes compreendidos os altos empregados ou detentores de cargos de chefia, e pelo empregado que também ocupe um cargo hierarquicamente superior a outro empregado, seu subordinado, o(a) assediado(a). Haverá sempre a necessidade de configuração da ascendência hierárquica ou econômica que possibilitem externar ao assediado promessas ou ameaças concretas. A indenização deve ser em valor que traga conforto espiritual e material ao(a) assediado(a), repudiando-se a fixação de um valor meramente simbólico, que nada represente para o(a) ofendido(a). A indenização por dano moral tem fundamento constitucional e não se confunde com a indenização trabalhista decorrente da rescisão contratual, porque aquela decorre do ato ilícito da violação à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do(a) empregado(a).

7. Responsabilidade empresarial pelas indenizações. Requisitos: dano; nexo causal; culpa empresaria objetiva (CCB, art. 927 e Par. Único).

13 novembro 2006

Tema 21: FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço)


O FGTS foi instituído pela Lei nº 5.107, de 13/09/66. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto nº 59.820, de 20/12/66. Formado por depósitos mensais, efetuados pelas empresas em nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de 8% das remunerações que lhes são pagas ou devidas; em se tratando de contrato temporário de trabalho com prazo determinado, o percentual é de 2%, conforme dispõe o inciso II do art. 2º da Lei nº 9.601, de 21/01/98.

Inicialmente exigia opção expressa pelo novo regime, com exclusão do regime da estabilidade no emprego com indenização por tempo de serviço CF/69, art. 165, XIII). A indenização compensatória inicialmente era de 10% sobre os valores do FGTS.

Atualmente, a Lei que dispõe sobre o FGTS é a de nº 8.036, de 11/05/90, republicada em 14/05/90, já tendo sofrido várias alterações.

Objetivos pretendidos com a instituição do FGTS:

* Formar um Fundo de Indenizações Trabalhistas;

* Oferecer ao trabalhador, em troca da estabilidade no emprego, a possibilidade de formar um patrimônio;

* Proporcionar ao trabalhador aumento de sua renda real, pela possibilidade de acesso à casa própria;

* Formar Fundo de Recursos para o financiamento de programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.

A Constituição Federal, de 05/10/88, ao incluir o FGTS como um direito social do trabalhador, não tratou de forma particular a opção pelo Fundo de Garantia, demonstrando que a partir de sua vigência todos os trabalhadores regidos pela Legislação Trabalhista estão sujeitos ao regime do FGTS, a partir de sua admissão no emprego. Uniformizou pois o sistema do FGTS e eliminou a opção escrita pelo FGTS (CF/88, art. 7º,I, III, ADCT, art. 10, caput e I)

Têm direito ao FGTS os trabalhadores urbanos e rurais, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o diretor não empregado, ou seja, o que não pertence ao quadro de pessoal da empresa, mas por esta tenha sido equiparado a empregado; os trabalhadores avulsos, a exemplo dos estivadores, conferentes e vigias portuários, etc.

O Trabalhador tem direito a:

a) ter na sua conta vinculada do FGTS (a conta de poupança obrigatória do FGTS) o depósito mensal do valor correspondente ao percentual de 8% da sua remuneração, ou de 2%, caso se trate de contrato temporário de trabalho com prazo determinado;

b) ter na sua conta vinculada, todo dia 10 de cada mês, o crédito dos valores referentes aos juros e atualização monetária;

c) ser informado, mensalmente, no recibo de pagamento, do valor depositado em sua conta vinculada;

d) ter à sua disposição os documentos que comprovem os valores recolhidos pelo seu empregador em sua conta vinculada;

e) receber, de dois em dois meses, no endereço fornecido pelo trabalhador, o extrato do FGTS, emitido pela CEF;

f) ter, a qualquer tempo, junto à Caixa Econômica Federal, informações sobre sua conta vinculada;

g) usar, total ou parcialmente, o FGTS, nas hipóteses que a lei permitir.

Remuneração: considera-se remuneração, para efeito de incidência do percentual de 8% (art. 15 da Lei n. 8.036/90) ou 2%, no caso da Lei nº 9.601/98, o salário-base, inclusive as parcelas "in natura" (as utilidades concedidas, habitualmente, pelo empregador, por força de lei, de acordo ou do costume, correspondentes a habitação, alimentação e vestuário) acrescido de todos os adicionais de caráter remuneratório. Exemplos: horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, gratificações ajustadas, repouso remunerado, feriados civis e religiosos, aviso prévio, gorjetas, etc.

É importante, observar, entretanto, que com a alteração do § 2º do art. 458 da CLT, pelo art. 2º da Lei nº 10.243, de 19/06/01, não são considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

Quais são os deveres do Empregador?

a) depositar o FGTS até o dia 7 de cada mês, no valor correspondente a 8% da remuneração paga ou devida no mês anterior; ou 2%, caso se trate de contrato temporário de trabalho com prazo determinado, nos termos da Lei nº 9.601/98;

b) informar, mensalmente, no recibo de pagamento do trabalhador, o valor depositado em sua conta vinculada;

c) até o dia 10 de cada mês, deve colocar à disposição de seus empregados, do sindicato, ou associações de empregados, documentos que comprovem os recolhimentos realizados ao Fundo de Garantia, inclusive dos meses anteriores;

d) prestar informações sobre o FGTS de seus empregados aos sindicatos, quando solicitado;

e) quando o empregador demitir sem justa causa, deve, por ocasião da rescisão do contrato, depositar 40% do total de todos os depósitos realizados na conta vinculada do trabalhador, atualizados monetariamente e mais os juros;

f) quando a dispensa ocorrer por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, deve depositar na conta vinculada do trabalhador, 20% do total dos depósitos realizados na conta vinculada, atualizados monetariamente e mais os juros;

g) ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do empregado, além dos 40% previstos na alínea "e" ou 20% previstos da alínea "f", os valores relativos aos depósitos referentes ao mês de rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houver sido recolhido;

h) no caso de rescisão do contrato de trabalho ou, ainda, nas hipóteses em que o trabalhador fizer jus à utilização dos valores de sua conta vinculada, durante o período da vigência de parcelamento, o empregador deverá antecipar os recolhimentos relativos ao trabalhador dispensado, deduzindo-se esses valores das parcelas a vencer.

As situações em que se pode sacar o FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 20):

* Demissão sem justa causa;

* Fim do contrato por prazo determinado;

* Extinção (fechamento) da empresa

* Falecimento do trabalhador (dependentes). Para sacar a conta inativa de uma pessoa falecida, há necessidade de apresentar no ato do pedido, a Relação de Dependentes Habilitados perante a Previdência Social, ou órgão equivalente ou, ainda, o alvará judicial.

* Tratamento de doenças como CÂNCER ou AIDS do empregado ou um dos seus dependentes;

* Aposentadoria. Ao se aposentar, o trabalhador possuidor de contas inativas, poderá solicitar o saque em razão de sua aposentadoria, incluindo na solicitação, todas as contas inativas;

* Contas paradas a mais de 3 anos. O trabalhador que, por qualquer motivo, não tenha dado baixa do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, poderá sacar sua conta inativa a partir do momento do aniversário do titular da conta, desde que seja possível comprovar o desligamento da empresa há mais de três anos, apresentando o documento que comprove a data de afastamento;

* O trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

* Estágio terminal, em razão de doença grave, quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes;

* Idade igual ou superior a setenta anos do trabalhador.

* Necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural.

O FGTS e a casa própria:

* O FGTS pode ser usado na compra da casa própria desde que o trabalhador titular da conta tenha, no mínimo, a soma de 3 (três) anos de trabalho, seguidos ou não, sob o regime, em uma ou mais empresas;

* A operação seja financiada pelo Sistema Financeiro de Habitação - SFH ou, caso contrário, preencha os requisitos para ser financiada pelo SFH;

* Não ser proprietário ou promitente comprador de imóvel residencial no município onde exerça sua atividade principal, no município onde resida, no município onde pretende comprar o imóvel, nos municípios vizinhos ou na região metropolitana.

* Não ter outro financiamento concedido pelo SFH, em qualquer parte do país.

* O trabalhador não poderá usar o seu FGTS para compra de terreno.

Não é possível solicitar o saque em uma localidade e receber em outra. O trabalhador deverá solicitar o saque na localidade onde pretende receber o pagamento.

Nos casos das contas inativas, somente as agências da CEF estão habilitadas a providenciar o pagamento. Tratando-se de contas ativas, nas localidades onde não há agência da CEF, tanto a solicitação do saque quanto o seu recebimento poderá ser feito através de agências de outros bancos, desde que credenciados para pagamento do FGTS.

12 novembro 2006

Estudos Jurídicos: Prescrição de ofício? [1], de Vargas e Fraga



Prescrição de ofício? [1]

A prescrição “é a transformação de um ato contrário ao direito (o descumprimento da prestação) em estado jurídico”, pelo passar do tempo. Inexiste previsão de sua declaração pelo juiz, sem provocação da parte beneficiada, na legislação dos demais países. [2] A justificativa para tanto é simples. Tratando-se a prescrição de uma forma de extinção da pretensão do credor, sua alegação pela parte demandada é facultativa e renunciável, não sendo, geralmente, razoável o conhecimento de ofício pelo juiz de alegações não produzidas - e, talvez, até mesmo não desejadas - pela parte. Fala-se "geralmente" porque podem existir situações em que se discuta para além dos estritos interesses particulares das partes, estando em jogo o interesse público.

Nossa legislação tem se mostrado atenta a tais situações, alterando-se periodicamente no sentido de ampliar as hipóteses de conhecimento de ofício da prescrição quando se discute direitos não patrimoniais.

Em um breve histórico sobre as mais recentes alterações do tema é útil, a transcrição do cuidadoso resumo de Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier:

“O Código Civil de Bevilaqua, em seu artigo 166, dispunha "o juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas
partes". Assim, numa coerência com a colocação do tema da prescrição como
questão de mérito, o juiz somente poderia conhecê-la se a parte a alegasse,
uma vez que sendo direito disponível, caberia ao seu titular optar por
exercê-la ou não.”

“Em 1973 o legislador processual civil voltou ao tema, estabelecendo em seu artigo 219, parágrafo 5°, que: "não se tratando de direitos patrimoniais, o
juiz poderá, de oficio, conhecer da prescrição e decreta-Ia de imediato".

“Posteriormente, com o advento do Código Civil de 2002, a questão voltou à
tona, sendo regulada no artigo 194 deste diploma normativo, nos seguintes
termos: "o juiz não pode suprir; de oficio, a alegação de prescrição, salvo
se favorecer a absolutamente incapaz". Houve, portanto, já neste momento, a
derrogação do disposto no artigo 219, parágrafo 5°, do Código de Processo
Civil. Neste sentido, inclusive, foram as conclusões da III Jornada de
Direito Civil do STJ: "Ementa n° 155: O artigo 194 do Código Civil de 2002,
ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais
em favor do absolutamente incapaz derrogou o disposto no parágrafo 5° do
art. 219 do CPC". [3]

Entretanto, em uma alteração completamente estranha à linha de tais aperfeiçoamentos, o legislador aprovou, através da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alteração no parágrafo quinto do art. 219 do CPC, dispondo que: "o juiz pronunciará, de oficio, a prescrição", e, por conseqüência, revoga o disposto no artigo 194 do Código Civil (art. 3° da Lei n° 11.280 de 16 de fevereiro de 2006)”. Assim, pela letra fria da lei, aplica-se a prescrição também em hipóteses de direito patrimonial, tendo-se por revogado o artigo 194 do Código Civil.

Não se pode deixar de criticar tal modificação, porque representa uma injustificável extensão a todos os devedores de obrigações patrimoniais de regra que, até então, somente se reconhecia a situações de evidente vulnerabilidade do demandado ou em favor de entidades de direito público.

A incompatibilidade desta norma de processo civil ao processo do trabalho é manifesta. O artigo 769 da CLT determina a aplicação meramente subsidiária do direito processual comum ao processo do trabalho e, mesmo assim, somente naquilo que não for incompatível com as normas trabalhistas.[4] Por um lado, não existe, omissão legislativa que justifique, a utilização de “fonte subsidiária”, nos termos do art 769 da CLT, para se declarar de ofício a prescrição. Por outro lado, sendo os direitos sociais assegurados constitucionalmente, a decretação de prescrição "ex officio" representa uma indevida restrição à efetividade dos mesmos. [5] Como lembra o juiz mineiro Aroldo Plínio Gonçalves, a existência de períodos prescricionais extensos se justificam pelo "estado de sujeição" do trabalhador durante o contrato.[6]

Não se pode alegar singelamente que o instituto da prescrição visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, pois, em realidade, promove-se alteração que importa em significativo desequilíbrio no tratamento jurídico das obrigações. De forma prática, pode-se dizer que a novidade legislativa impede que a parte renuncie, expressa ou tacitamente, ao direito de alegar a prescrição em juízo. Consagra a nova regra uma pouco compreensível tutela dos interesses patrimoniais da parte devedora, em nome da segurança das relações contratuais. Levado tal raciocínio a extremos, pode-se temer que, em futuro próximo, outras alterações legislativas determinem que outras formas de obrigações (como a quitação ou a compensação), também sejam conhecidas de ofício pelo juiz. Estar-se-ia agravando a situação atual, em que se obriga o magistrado a desempenhar também uma função tutorial dos interesses do devedor.

Tal proteção injustificável ao devedor, atenta contra o princípio da igualdade das partes perante o processo, o que permite o questionamento da constitucionalidade da norma em questão.

Nesse mesmo sentido, a Juíza do Trabalho no Paraná Emilia Simeão Albino Sako. Diz ela que o princípio de “não retrocesso social” pode ser lembrado. Aponta algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, sobre o art 60 § 4º da Constituição, em Adins. Em uma destas foi apresentada a vinculação com o artigo 7º, ao tratar-se de matéria previdenciária relativa ao salário maternidade. [7]

É de se lembrar que, no processo trabalhista, o princípio protetivo se aplica ao demandante, normalmente credor de prestações de natureza alimentar - e não ao devedor. Se a norma faz sentido no processo civil, de modo que o devedor fique "liberado do ônus de alegar a prescrição" [8] , certamente não se reconhece qualquer sentido social em assegurar ao reclamado trabalhista, devedor de prestações alimentícias, o mesmo benefício criado para o devedor comum.

A alteração normativa atenta contra os próprios fundamentos do Direito do Trabalho, como lembra o Juiz Jorge Luis Souto Maior: “A Justiça do Trabalho tem a função precípua de fazer valer esses direitos. Sua celeridade, sem esta perspectiva, não é nada. Não há, portanto, nenhum sentido em se transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas. A norma é incompatível e, consequentemente, não vincula o juízo trabalhista. A sua aplicação no processo do trabalho, portanto, constitui grave equívoco também sob a ótica meramente positivista”. [9]

Também apontando a incongruência da prescrição de ofício no processo trabalhista, o Juiz do Trabalho em Campinas, Manoel Carlos Toledo Filho, em convincente observação diz: “É que a incompatibilidade em questão não se configura somente através da colisão de normas explicitamente contraditórias: ela também se perfaz pela dissonância de sistemas, pela dissensão de perspectivas, pela divergência de objetivos. Por isto mesmo que, no Código de Processo do Trabalho Português, dispõe o inciso 3 de seu artigo 1º que "as normas subsidiárias não se aplicam quando forem incompatíveis com a índole do processo regulado neste título". [10]

Mesmo os que admitem a aplicabilidade ao processo do trabalho, reconhecem que esta produzirá situações de difícil solução. Conforme o Juiz Luciano Athayde, já referido, alteradas as bases normativas que sustentavam a impossibilidade de decretação da prescrição “ex-officio” pelo julgador, a nova regra criará desconforto aos seus intérpretes e aplicadores:

"Não relevo ou ignoro que a aplicação da nova regra no Processo do Trabalho trará algum desconforto aos seus intérpretes e aplicadores. O Direito do
Trabalho, objeto central da jurisdição trabalhista, reveste-se de um
acentuado caráter social, razão pela qual - na dinâmica de sua aplicação - é
de seu supor que a atuação impositiva da lei no particular deverá trazer
somente dissabores aos trabalhadores, normalmente postulantes perante a
Justiça do Trabalho. Mais grave. Sabemos que, dentro das características das relações do trabalho no Brasil, está a quase que absoluta impossibilidade de pleitear direitos enquanto em vigor o contrato de trabalho, em razão da ausência de regra geral garantidora de estabilidade e do alto risco da despedida do
trabalhador por seu empregador, quando colocado este na posição de réu na
Justiça do Trabalho”. [11]

Por outro lado, desde quando estaria em vigor a nova disposição? A resposta à indagação consta na obra coletiva organizada pelo Prof José Maria Rosa Tesheiner: “Questiona-se, portanto, se o juiz pode decretar de ofício a prescrição, em ações ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei 11.280/06. A resposta é afirmativa, porque as normas atributivas de poderes ao juiz têm eficácia imediata".[12] Ora, esta é uma norma de direito material ou direito processual? Recorde-se que apenas a segunda tem aplicação imediata.

Ainda que a prescrição seja instituto de direito material, [13] parece claro que a regra em questão, é de direito processual e, portanto, se aplica aos processos em curso. Assinale-se que estamos tratando de sua alegação pela parte no processo – e não de regra de direito material.

Contudo, onde está o conceito exato de “normas atributivas de poderes ao juiz”? A nova norma processual, em realidade, estabelece ao juiz o DEVER de conhecer de ofício a prescrição não alegada pelo réu, o que ressalta o ineditismo e magnitude da mesma, tornando ainda mais claro que a incompatibilidade ao processo do trabalho.

Ainda outra questão deve ser melhor examinada, relativamente aos novos procedimentos, resultante da alteração processual, inclusive no processo civil. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina salientam que: “Não obstante o legislador não tenha feito tal ressalva, no caso do § 5° do art. 219, entendemos que deverá o juiz antes de pronunciar prescrição, intimar o autor da ação, para manifestar-se a
respeito. É que pode ter ocorrido uma das causas de suspensão ou interrupção
da prescrição (CC, arts. 197 a 204), sem que tal informação tenha chegado
aos autos. Assim, a autorização que com a Reforma foi dada ao juiz, para que
reconheça a ocorrência da prescrição, não o isentará de verificar, com
cautela, se efetivamente ocorreu a prescrição”. [14]

A ouvida da própria parte autora, especificamente sobre o tema, é essencial porque o juiz não pode esperar que esta antecipe seu entendimento sobre possível causa que exclua a prescrição. As regras processuais são claras, eis que “nem o art 282 do CPC e nem o art 840 da CLT, assim o exigem. (...) estará ferindo o devido processo legal e transferindo patrimônio ao réu sem qualquer pedido e atentando contra o princípio do contraditório e da ampla defesa”. [15]

Aqui cabe uma ponderação: no processo do trabalho, onde não se justifica o desequilíbrio processual em favor do devedor (antes pelo contrário, justifica-se o princípio protetor ao credor), não deveria o juiz do trabalho também conhecer de ofício a ocorrência de uma das hipóteses de suspensão ou interrupção da prescrição, como por exemplo, o ajuizamento de reclamatória anterior pelo autor, já arquivada?

Verifica-se, assim, que, acaso a nova norma seja aceita no processo do trabalho, as dificuldades procedimentais não serão poucas.

O Juiz do Trabalho em Minas Gerais, Vitor Salino de Moura Eça, lembra que: “A doutrina e a jurisprudência não costumam admitir a prescrição intercorrente no processo do trabalho. Entretanto o instituto existe e,ao menos no plano teórico, pode ser aplicado por um Juiz. Será que a prescrição intercorrente pode ser declarada de ofício também? E mais, nas causas civis processadas perante a Justiça do Trabalho, pode o julgador declarar de
ofício a prescrição intercorrente? Tudo indica que a resposta seja positiva,
exceto a prescrição intercorrente que corre contra a Fazenda Pública, pois
nos casos de execução fiscal há norma especial. O § 4°, do art. 40, da Lei
n° 6.830/80 preceitua que a prescrição intercorrente somente seja declarada
após a oitiva do poder público”. [16]

A própria atuação do Ministério Público, através da Procuradoria do Trabalho, teria algumas novidades. O Juiz do Trabalho no Rio Grande do Norte, Luciano Athayde Chaves pondera que, em caso de se reconhecer vigência da norma em questão ao processo do trabalho, se alteraria significativamente a jurisprudência, inclusive alternado-se o entendimento da Orientação Jurisprudencial n. 130 da Subseção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho: "PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜiÇÃO. CUSTOS LEGIS. ILEGITIMIDADE. Ao exarar o parecer na remessa de oficio, na qualidade de custos legis, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC)".

De qualquer modo, um questionamento mais profundo é cabível. A defesa dos órgãos públicos, freqüentemente, é apontada na grande imprensa e outros canais dedicados à crítica destrutiva, como insuficiente. Exatamente, neste particular, outro pensamento é mais frutífero para a sociedade toda. Pode algum órgão público ter maior interesse em ver reconhecida a prescrição, de ofício ou não, ao invés de deixar chegar-se a uma decisão final que ateste o mais completo cumprimento da legislação social do trabalho?

No processo do trabalho, uma outra particularidade também é bem visível. Aqui, renove-se observação mais ampla e sábia de Sebastião Geraldo de Oliveira, Juiz no TRT de Minas Gerais: “Pode-se argumentar, também, que se o reclamado não argúi a prescrição, ocorre a renúncia tácita, na forma prevista no art. 191
do Código Civil, que estabelece: "A renúncia da prescrição pode ser expressa
ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a
prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do
interessado, incompatíveis com a prescrição". [17] Indagamos, deste modo, sobre a situação do empregador que tenha juntado recibos dos longos anos do contrato, tendo sustentado o correto pagamento de todas as parcelas. Não se percebe que o juiz possa deixar de examinar tais documentos e simplesmente pronunciar uma prescrição, implicitamente renunciada.

Os ensinamentos do Direito Civil não são desconhecidos. O artigo 191 do novo Código Civil reproduz o anterior artigo 161. Ambos, com redação quase idêntica, indicam que a renúncia da prescrição não pode prejudicar terceiros. Surge a dúvida em relação à prescrição não argüida pelo devedor insolvente ou em vias de insolvência, prejudicando o cumprimento da obrigação de terceiro. Oportuno salientar que Câmara Leal, por três vezes, em duas páginas, sustenta a possibilidade de que terceiro possa impugnar a renúncia, tácita ou expressa, da prescrição, sustentando prejuízo próprio. Desta Câmara Leal que, segundo outros autores, exige-se, além do prejuízo, a prova de conluio entre o devedor e o beneficiário da renúncia da prescrição. Além disso, tal é apenas aquele capaz de inviabilizar o cumprimento do crédito deste terceiro. [18] Inviabilizar é diferente e algo mais do que a simples diminuição do patrimônio. Enfim, mesmo com esta interpretação restritiva, na Justiça do Trabalho, no caso de falência, pode não ser pequeno o número dos outros credores prejudicados. De qualquer modo, por óbvio, aqui já se estaria examinando a eventual possibilidade de outra ação destes outros credores, talvez ação rescisória, com seus requisitos específicos.

Assinale-se, desde logo, que nesse sentido, a atuação das empresas “prestadoras” e as “tomadoras” de serviço haverá de ser analisada com cuidado. O local mais apropriado para suas postulações são os próprios autos principais. É preciso lembrar que, nesse caso, a legitimidade da atuação do terceiro decorre de seu interesse jurídico no feito – e não meramente econômico. Neste particular, é interessante dado histórico sobre proposta da Comissão Revisora, para a redação do art 499 § 1º do CPC: “o terceiro só poderá recorrer se for titular de relação jurídica suscetível de sofrer a influência da decisão”. Deste modo, estaria mais claro que o terceiro prejudicado, habilitado para atuar nos autos, deveria ser titular de outra relação - e não apenas ter interesse. [19]

Outra questão a ser ponderada é a das possíveis conseqüências nos recursos ordinários de se aceitar tal norma processual no âmbito da Justiça do Trabalho. No Segundo Grau é bem freqüente serem examinados apenas alguns dos muitos pedidos de uma reclamatória trabalhista. Ao se examinar um destes pedidos não se poderia adentrar em exame de prescrição que limitasse a condenação dos demais. Este reconhecimento da prescrição de ofício, em segundo grau, teria alguma delicadeza, pois, “se o apelo, no entanto, apenas impugnou um dos capítulos da sentença, os demais transitaram em julgado. (...) se o Tribunal, de ofício, reconhecer a existência de prescrição, esta decisão apenas pode abranger o capítulo da sentença objeto de devolução ao órgão ad quem, sob pena de desconstituição da coisa julgada por vias transversas”. [20]

Por fim, diga-se que tal modificação legislativa se dá em um conjunto de alterações no processo civil que, certamente, não pretendiam atingir o processo do trabalho.

Exemplo disso é o indeferimento da petição inicial em processos repetitivos. [21] Neste caso, inclusive, se sugere que seu uso ocorra, no máximo, “de modo extremamente comedido”. É salientado que inexistia e, talvez permaneça inexistindo, a exata definição do que sejam “casos idênticos”. O tempo somente seria abreviado se a decisão repetida pelo primeiro juízo fosse no mesmo sentido de todas as demais decisões das outras instâncias. Acrescente-se que a atuação dos Tribunais, nestes casos, seria bastante “complexa”, pois, deveria examinar tais questões sobre a viabilidade do trancamento da ação, talvez, antes mesmo do exame de mérito. [22]

Lembre-se, ainda, que, no processo trabalhista, não há o exame prévio da petição inicial, como ocorre no processo comum. A experiência pessoal de quase vinte anos em sala de audiência alicerça muitas convicções. Freqüentemente, era fácil notar que trazer o empregador ou seu representante para uma mesa, de diálogo conciliatório ou julgamento, já tinha um profundo significado para a superação das marcas negativas de um contrato de trabalho desfeito. Talvez, a determinação legal de notificação ao empregador, antes de qualquer exame prévio sobre a peça inicial, tenha outro fundamento. Provavelmente, algumas lições mais profundas sobre o “direito de ação” teriam utilidade maior do que se imagina. A relevância deste outro instituto, não totalmente diverso, não pode ser menosprezada.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB ajuizou ação direta de inconstitucionalidade da totalidade da Lei 11.277 relativa ao indeferimento da petição inicial, desde logo. Aponta o choque com vários incisos do artigo quinto da Constituição. Argumenta que as conseqüentes “sentenças vinculantes” estariam sendo prolatadas sem a “participação das partes” em restrição ao próprio “direito de ação”. [23]

Ainda sobre o indeferimento da petição inicial, dissemos: “Não é abreviando ou simplificando os embates das idéias que se aperfeiçoará o funcionamento do Poder Judiciário. Neste sentido, é extremamente perigosa certa Proposta (...) no sentido de que se "permite o indeferimento da inicial com julgamento de mérito, quando o pedido estiver em confronto com súmula do STF, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal a quem o recurso será interposto". [24]

Tal como a prescrição de ofício, o indeferimento da petição inicial mostra-se incompatível com o processo trabalhista.

Em resumo, pode-se afirmar, ainda nos primeiros debates, sujeito a eventual convencimento, diante de mais convincentes argumentos:

-a pronúncia da prescrição de ofício prevista no parágrafo quinto do art. 219 do CPC. é incompatível com o processo do trabalho;

-ainda que o número de vezes que a situação possa ocorrer não seja presumivelmente expressivo, o raciocínio central sobre os postulados do Direito do Trabalho pode estar deixando de ser observado;

-por ora, não se percebe nenhum aperfeiçoamento social que possa ser alcançado com a acolhida desta duas recentes normas de direito processual do trabalho, seja a prescrição de ofício, seja o indeferimento da petição inicial.

Luiz Alberto de Vargas

Ricardo Carvalho Fraga

Juizes do Trabalho no TRT-RS [25]


[1] Ao final do presente, algumas considerações, ainda mais iniciais, sobre “processos repetitivos”, tendo sido elaborado para debate em Seminário organizado pelo Sindicato dos Advogados no Espírito Santo em novembro de 2006.

[2] A afirmativa é de J.N.Valério Vargas, “Decretação da Prescrição de Ofício – óbices jurídicos, políticos, sociais, lógicos, culturais e éticos”, Revista LTr, São Paulo: setembro de 2006, p. 1071/1078. Ali, noticia que duas exceções teriam sido os Códigos Civis da Romênia e Polônia.

[3] Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, “Reforma do Processo Civil”, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 224. Os autores são Professores na Femargs, www.femargs.com.br.

[4] Em sentido contrário, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Juiz do Trabalho em São Paulo, que taxativamente sustenta a aplicabilidade do novo § 5º do art 219 do CPC ao processo do trabalho, não aceitando que exista incompatibilidade com os artigos 8º e 769 da CLT.

[5]Neste particular, pouca tranqüilidade surge com o conhecimento de Projeto de Lei 7152 apresentado em 2006 pelo do Deputado Luiz Antonio Fleury, prevendo a utilização do direito processual comum “inclusive na fase recursal ou de execução”, ainda que existente norma em sentido contrário, com o único requisito de que se alcançasse “maior celeridade ou efetividade.

[6] Aroldo Plínio Gonçalves, “A Prescrição no Processo do Trabalho”, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1987.

[7] Emília Simeão Albino Sako, “Prescrição de Oficio - § 5º do art 219 do CPC – a impropriedade e inadequação da alteração legislativa e sua incompatibilidade com do Direito e o Processo do Trabalho”, Revista LTr, São Paulo: agosto de 2006, p. 966/973. Neste estudo, estão referidas as manifestações de José Augusto Rodrigues Pinto e Ilse Marcelina Bernardi Lora, nos números de abril e maio, respectivamente, da mesma Revista LTr, favoráveis à adoção da nova regra, inclusive no Direito do Trabalho.

[8] José Maria Rosa Tesheiner, “Nova Sistemática Processual Civil”, Caxias do Sul: Plenum, 2006. p. 53.

[9] Jorge Luis Souto Maior, “Reflexos das Alterações do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho”, Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, julho de 2006, p. 35. O mesmo texto está publicado na Revista LTr, agosto de 2006.

[10] Manoel Carlos Toledo Filho, “O Novo Parágrafo 5º do art 219 do CPC e o Processo do Trabalho”, acessado em agosto de 2006 no site www.anamatra.org.br opção “artigos”.

[11] Luciano Athayde Chaves, “A Recente Reforma no Processo Comum – Reflexos no Direito Judiciário do Trabalho”, São Paulo: LTr, 2006, p. 135 e seguintes.

[12] ob. cit., idem

[13] Quanto ao fundamento do instituto da prescrição, Washington de Barros Monteiro diz que: “não faltou quem visse mera criação política. Aliás, de modo geral, as pessoas não versadas em direito têm uma concepção errônea sobre a prescrição, considerando-a repugnante à moral e contrária à justiça”. Mais adiante, já quase ao tratar das inúmeras causas que impedem ou suspendem a prescrição, afirma ser “meio talvez antipático de extinguir-se a obrigação”. (Washington de Barros Monteiro, “Curso de Direito Civil”, São Paulo: Saraiva, 1º Volume, 1989, p. 284 e 294).

[14] Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, “Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 45.

[15] Texto já mencionado de J.N.Valério Vargas, “Decretação da Prescrição de Ofício – óbices jurídicos, políticos, sociais, lógicos, culturais e éticos”, Revista LTr, São Paulo: setembro de 2006, p. 1071/1078.

[16] Vitor Salino de Moura Eça, “Revista Justiça do Trabalho”, Porto Alegre: HS Editora, agosto de 2006, p. 55.

[17] Sebastião Geraldo de Oliveira, “Prescrição nas Ações Indenizatórias Decorrentes de Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional”, Revista Legislação do Trabalho, São Paulo: LTr, maio de 2006, p. 534. Nesta publicação, consta o número do Projeto de Lei específico.

[18] Antonio Luis da Câmara Leal, “Da Prescrição e Da Decadência”, Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 62 e 63.

[19] A informação de Barbosa Moreira é renovada no belo estudo do bacharelando na Universidade Federal do Espírito Santo, Gilberto Fachetti Silvestre, no texto “O Terceiro Juridicamente prejudicado e seu meio de impugnação de decisão judicial – o recurso de terceiro”, acessado no endereço http://jus2.uol.com.br/doutrina em outubro de 2006. O mesmo estudo lembra os ensinamentos de Liebman sobre terceiros “indiferentes”, “interessados praticamente” (ou economicamente) e “juridicamente interessados”.

[20] Gustavo Filipe Barbosa Garcia, “Novidades sobre a Prescrição Trabalhista”, São Paulo: Editora Método, 2006, p. 21 e 32.

[21] A esse respeito, Estevão Mallet, de modo lúcido, diz: “Incompatível com o processo do trabalho é a regra do artigo 285-A, do Código de Processo Civil, que confere ao juiz a prerrogativa de, quando houver proferido sentença de improcedência em outros casos idênticos, dispensar a citação do reclamado, bastando que reproduza sua anterior decisão. No processo do trabalho, a citação se faz independentemente de prévia cognição judicial, por ato de serventuário, na forma do artigo 841, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho. O exame da matéria controvertida pelo juiz se dá em audiência, depois de já citado o reclamado.” (“O Processo do Trabalho e as Recentes Modificações do Código de Processo Civil”, Revista Júris Plenum, Caxias do Sul: Plenum, agosto de 2006, p. 25).

[22] Estudo já mencionado de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, “Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 67, 69 e 71.

[23] Trata-se da ADI 3695, de março de 1996, distribuída ao Ministro Cezar Peluso, cuja peça inicial foi consultada na íntegra no site www.stf.gov.br nas opções “iniciais” e “Adi”, em outubro de 2006.

[24] Tratava-se do projeto apensado ao PL n. 3.804/93, na CCJ da Câmara, com Parecer do
relator, Paulo Magalhães, pela aprovação, conforme dados do Boletim AMB
Informa, número 66, de 30 de setembro de 2004, p. 3, item 5, conforme registramos no livro “Avanços e Possibilidades do Direito do Trabalho”, Coordenadores os mesmos, São Paulo: LTr, 2005, p. 196, capítulo “Quais Súmulas?”.

[25] Este texto teve acréscimos e outras contribuições de Dea Cristina Teixeira Oliveira.