Contrato de trabalho, relação de trabalho e relação de emprego. Contrato Individual de Trabalho: noção, características, elementos essenciais.

Contrato de trabalho, relação de trabalho e relação de emprego.

O vínculo jurídico que une empregado e empregador pressupõe um acordo de vontades, expresso no contrato individual de trabalho. Todavia trata-se de um contrato regulamentado (SAVATIER), ou seja, seu conteúdo está em grande parte determinado por normas imperativas. Na maior parte das vezes a manifestação de vontade do empregado, no dizer de DÉLIO MARANHÃO se resume a um ato de adesão a condições prefixadas pelo empregador ou pela lei. Mas há possibilidade de um acerto sobre o trabalho (qualidade e quantidade) e salário, prestações essenciais (teorias contratualistas)

Impressionados com as restrições ao princípio da autonomia da vontade nesse vínculo jurídico, alguns autores negam a existência do contrato, substituindo-o pelo conceito da relação de trabalho e aqui se situam as teorias anticontratualistas. Para MOLITOR a relação resulta de simples inserção do trabalhador na empresa; para NIKISCH basta que o empregado ocupe um posto na empresa. O empregado torna-se membro de uma instituição, na expressão de HAURIOU.

A lei brasileira se situa numa situação intermediária (CLT, art. 442). A relação é contratual, mas corresponde a uma relação de emprego. Mascaro define que o vínculo é uma relação jurídica de caráter contratual.

A expressão relação de emprego é restrita à relação de trabalho subordinado. Ela corresponde ao contrato de trabalho, mas poderá existir simples relação de emprego quando o contrato é nulo, em atividades ilegais ou quando a contratação é proibida por lei, por exemplo, nos órgão públicos em funções que exijam a prévia aprovação em concurso público.

A expressão relação de trabalho é utilizada genericamente para todo o trabalho prestado à outra pessoa física ou jurídica, com ou sem subordinação jurídica.

Contrato Individual de Trabalho: noção, características.

Noção:

Núcleo central do direito do trabalho.

Imprestabilidade da definição do art. 442, da CLT.

Conceito: pode ser deduzido das definições de empregador e empregado (CLT., arts. 2.° e 3.°).

Histórico da denominação:

Origem no direito romano: locatio operarum ;

Nos códigos civis modernos: locação de serviços;

Código alemão de 1900: contrato de serviços;

Contrato de salário (termo utilizado por alguns economistas);

Contrato de emprego (termo mais expressivo)

Contrato de trabalho (consagrado pelo uso).

Características ou Classificação:

a) Contrato de direito privado (igualdade jurídica);

b) bilateral ou sinalagmático (obrigações recíprocas e antagônicas);

c) consensual (não formal);

d) a pessoalidade (intuitu personae)

e) onerosidade (prestações de cunho econômico);

f) comutatividade (contraprestações equivalentes de ambas as partes);

g) continuidade ou de trato sucessivo (de débito permanente);

h) do tipo de adesão (o empregado adere às cláusulas preestabelecidas);

i) subordinativo (o empregado se submete ao poder de direção e disciplinar do empregador);

j) alteridade (o trabalho se faz por conta alheia).

Elementos constitutivos e substanciais ou essenciais.

Pressupostos (pré-existentes e indispensáveis à formação do contrato):

a) capacidade dos contratantes: proibição de trabalhar até 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos; de 16 aos 18 anos de idade a capacidade é relativa - a assistência só é necessária no ato da extinção do contrato (CLT, art. 439); entre os 18 e os 21 anos prevalece a autorização presumida. Proibições: CF, art. 7.°, XXXIII e CLT. Art.405.

b) licitude do objeto (finalidade empresarial contrária ao direito).

c) forma do contrato quando imprescindível (CLT, art. 428).

MODALIDADE DE CONTRATO DO TRABALHO

Duração do contrato

CLT, art. 443 e 445

Cabimento do contrato à prazo (CLT., arts. 443 e 445 e Lei n. 9.601/98).

a) cuja natureza do serviço o justifique;

b) serviços transitórios;

c) em atividades empresariais de caráter transitório;

d) em contratos de experiência não excedente de 90 dias;

e) em contratos de duração precária ou contratos de pessoal acima do número fixo: para acréscimo do número de empregados, desde que instituídos por convenções ou acordos coletivos de trabalho, nos termos da Lei n. 9.601/98.

Outros tipos de contratos à prazo: dos técnicos estrangeiros; dos artistas; dos atletas profissionais de futebol.

Prorrogações (CLT., art. 451)

Contratos sucessivos (CLT., art. 452)

Cláusula de rescisão antecipada (CLT., art. 481)

Indenização do art. 479 da CLT.

OS LIMITES LEGAIS DA NOVA CONTRATAÇÃO À TERMO

Na verdade a Lei n. 9601/98, veio permitir a flexibilização da contratação de empregados, sem as limitações do art. 443, § 2, da CLT, no período previsto de 60 meses para a redução de cinqüenta por cento das alíquotas do sistema S e para dois por cento da alíquota da contribuição do FGTS, além de permitir a negociação coletiva acerca do valor da indenização pela rescisão antecipada do contrato (evidentemente que inferior ao modelo atual dos arts. 479 e 480, da CLT). Para a contratação à termo bastará que se destine a expansão da mão de obra e a empresa obtenha a concordância do sindicato da categoria profissional.

Os contratos a termo poderão ser prorrogados, sendo-lhes inaplicáveis o art. 451, da CLT, ou seja poderá ser pactuado por exemplo com vigência de seis meses e ter outras prorrogações dentro do limite legal.

Na convenção ou acordo coletivo as partes estabelecerão além da indenização no caso de rescisão antecipada e das multas pelo descumprimento de suas cláusulas, o limite do número de empregados contratados, dentro dos percentuais cumulativos fixados na lei (art. 3º., incisos I a III) e o valor dos depósitos mensais vinculados , em favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque (Lei n. 9601/98, art. 2º.. parágrafo único).

Há receio que a lei venha ser burlada com a contratação indiscriminada de empregados à termo, todavia nessa hipótese o contrato a prazo determinado será considerado como por prazo indeterminado (CLT, art. 9º.) e o empregador estará sujeito à multa de 500 UFIR por trabalhador contratado (Lei n. 9601/98, art. 7º), além da multa convencional (ibidem, art. 1º., § 1º., II).

A ESTABILIDADE PROVISÓRIA LIMITADA AO TERMO PRÉFIXADO

Ao contratado a termo a lei garante a estabilidade provisória da gestante; do dirigente sindical, mesmo suplente; do cipeiro eleito; e do acidentado no trabalho, durante a vigência do contrato por prazo determinado.

Surpreendentemente a Lei n. 9.601/98 assegurou tal estabilidade provisória no contrato a prazo, porquanto a jurisprudência de nossos tribunais vêm entendendo com base na interpretação da legislação então em vigor, que nesse contrato não havia estabilidade no emprego. Na verdade a estabilidade provisória ora concedida é limitada ao prazo da vigência do contrato, mas mesmo assim é um avanço em relação à jurisprudência trabalhista que não a concedia sequer no lapso da vigência contratual.

ANÁLISE CRÍTICA DO NOVO CONTRATO

Há bastante tempo os empregadores utilizam sistematicamente a regra de contratar empregados pelo contrato de experiência de três meses, observando-se alta rotatividade de mão de obra. Nessa modalidade o empregador beneficia-se da não exigência do aviso prévio e ao acréscimo do percentual de 40% do FGTS, no término do contrato.

Por outro lado cresce a olhos vistos o trabalho dito informal, ou seja ao arrepio da lei, sem a anotação da CTPS e os recolhimentos das contribuições previdenciárias e do FGTS.

Surge, pois, o novo contrato à termo para diminuir o custo da mão de obra (custo Brasil?), formalizando o informal.

Positiva a inserção na lei da negociação coletiva, indispensável para autorizar o novo contrato à termo, a fixação no número de empregados que podem ser contratados e o valor da indenização pela rescisão antecipada; a estabilidade provisória específica; a redução das contribuições do sistema S; a fixação do critério para o cálculo da proporcionalidade do número dos empregados que poderão ser contratados por prazo determinado (ibidem, art. 3o., parágrafo único); o incentivo oferecido as empresas que aumentarem seu quadro de pessoal ( ibidem, art. 5o.) e a fixação da multa pelo descumprimento da proporcionalidade dos empregados contratados à termo.

Aspecto totalmente negativo e de natureza inconstitucional na referida lei é a fixação da alíquota diferenciada do FGTS para os contratados à termo, no ínfimo percentual de 2%, enquanto o empregado norma é beneficiado com a alíquota de 8%. A Constituição Federal, assegura em seu artigo 7º, inciso XXXIV, "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso" e a fortiori é de se garantir a igualdade jurídica entre trabalhadores permanentes e trabalhadores contratados à termo.

O legislador como se desculpando pela drástica redução da alíquota do FGTS, criou a caderneta de poupança do trabalhador contratado por prazo determinado, que à rigor seria dispensável se mantida a alíquota normal de 8%.

Resta-nos agora dar tempo ao tempo para que possamos avaliar os efeitos da Lei n. 9601/98.

Amauri Mascaro Nascimento denomina essa modalidade contrato como "contrato a prazo para acréscimo de empregados" e assinala que o mesmo não encontrou maior aceitação social e que várias ações diretas de inconstitucionalidade de lei foram propostas no STF. Amauri defende a constitucionalidade da lei. (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:Saraiva, 2006, p. 719/721).

O empregado. Outros tipos de trabalhadores

O empregado. Outros tipos de trabalhadores

1. Trabalhador: "é toda pessoa que trabalha e produz serviços, sob qualquer regime jurídico, subordinado, autônomo ou liberal" (EVARISTO).

2. Os servidores públicos: cargos, empregos e funções públicas - CF. art. 37, I e II; Lei n. 9.962, de 22/2/00 (Disciplina o regime do emprego público); CLT. art. 7°, "c" e "d".

3. Definição do empregado: Conceito legal: CLT, art. 3°.

4. Trabalhador em domicílio - CLT. art. 6°.

5. Altos empregados CLT, art. 62; art. 224. Elevadas atribuições e poderes de gestão e salário mais elevado. Efeitos; CLT, art. 468, P. único.. Súmula 372/TST; art. 62, II; 469, § 1º, Súmula 43/TST). Cargos de confiança CLT, art. 224, § 2º, Súmula 102 II e III/TST. Diretores empregados. Súmula 269/TST. CLT, art. 499.

6. Empregado doméstico: CLT. art. 7° , "a"; Lei n. 5.859, de 11/12/72., Decreto n. 71.885, de 9/3/73 (Regulamento do trabalho doméstico), Decreto n. 3.361, de 10/2/00, CF, art. 7°, par. único. Vale-transporte – Dec. 95.247/87 (Regulamento do vale transporte).

7. Os trabalhadores rurais: Lei n. 5.889, de 11/6/73, Dec. n° 73.626, de 12/2/74; CF, art. 7°, par. único e CLT, art, 7°, "b".

8. Outras modalidades de trabalhadores:

a. trabalhadores amparados pela legislação trabalhista:

* Trabalhadores avulsos: Lei n. 8.630, de 25/2/93; CF, art. 7°, XXXIV.

* Trabalhadores temporários: Lei. n. 6.019, de 3/1/74.

* Menores aprendizes: CLT, arts. 424 a 433.

b) trabalhadores não amparados pela legislação trabalhista:

* Estagiários: Lei n. 6.494, de 7/12/77, Dec. n. 87.497, de 18/8/82

* Trabalhador autônomo: é aquele que trabalha por sua própria conta e risco Ex. taxista; representante comercial (Lei n. 4.886/65); manicure à domicílio; camelô.

* Trabalhador eventual: é uma espécie de autônomo que trabalha em caráter esporádico, a uma ou mais empresas, p.ex: bóia-fria, chapa e diarista-doméstica.

* Voluntário – Lei n.º 9.608/1998 (não configura relação de emprego).

O Empregador

1. Outras expressões aplicáveis ao empregador: patrão; principal; dador de trabalho; criado; operário; bancário; comerciário; industriário; rurícola; trabalhador rural.

2. Conceito legal: CLT, art. 2º, caput e o § 1º.

2. Conceito doutrinário: "Empregador é a pessoa natural ou jurídica ou mesmo ente sem personalidade jurídica que utiliza serviços de outrem em virtude de um contrato de trabalho." Entes sem personalidade jurídica são o condomínio, o espólio e a massa falida. O Estado também pode ser empregador. (CF, art. 37, I, II e IX)

3. Empresa e estabelecimento: "empresa é o conjunto da atividade econômica de uma pessoa, natural ou jurídica; o estabelecimento, a sua total manifestação técnica ou uma delas somente, através de explorações concretas, tanto quanto possível localizada". (EVARISTO). CLT, arts. 469 e 470.

4. Grupo econômico ou solidariedade de empresas. CLT, § 2°, art. 2°, da CLT. A caracterização do grupo econômico empresarial exige um nexo relacional entre as empresas e é mais econômico do que jurídico. A finalidade da lei é a de atribuir a solidariedade passiva entre as diversas empresas agrupadas. Todas e cada uma delas são responsáveis pelas obrigações trabalhistas nos termos da lei civil.

5. Solidariedade passiva e ativa: Na solidariedade passiva a responsabilidade é comum entre as empresas integrantes do grupo. Na solidariedade ativa prevalece a tese do grupo consorcia como empregador único para todos os efeitos trabalhistas. Súmulas 129 e 205/TST.

6. Efeitos da solidariedade ativa: a contagem do tempo de serviço não é interrompida; a sucessão não rescinde o contrato de trabalho; o empregado de uma empresa pode pretender a equiparação salarial a um empregado de outra empresa do grupo econômico empresarial.

7. Responsabilidade subsidiária: CLT, art. 455.

8. Sucessão de empregadores, sucessão trabalhista e alteração subjetiva do contrato. Substituição de uma pessoa por outra numa mesma relação jurídica. Mudança na propriedade da empresa. CLT, arts. 10 e 448, da CLT. "Exemplo, dos mais brilhantes, da despersonalização do empregador e da integração do contrato de trabalho como elemento da empresa". (EVARISTO). Ex.: venda, cessão, incorporação, transformação, doação, alteração, fusão, locação, usufruto etc

9. O sucessor fica inteiramente responsável pelas obrigações do sucedido, não valendo acordo entre eles para afastar os efeitos da disposição legal, de ordem pública. O novo titular assume os créditos e débitos do antigo. Situações especiais: concessionária de serviço público, arrendamento; exceção: transferência da empresa em hasta pública.

10. Requisitos da sucessão trabalhista: a) transferência da unidade econômico-jurídica total ou parcialmente na mesma atividade; b) continuidade da prestação de serviços ao novo titular. O que importa é a continuidade da empresa: a manutenção do seu aviamento (organização, identidade de finalidade econômica, com a permanência do pessoal. A sucessão trabalhista é mais de natureza econômica, objetiva, do que jurídica ou subjetiva).

Princípios do Direito do Trabalho.

Princípios do Direito do Trabalho.


1. Conceito dos princípios: princípios são as idéias fundamentais que lhe dão forma e estrutura próprias dentro do Direito, servindo-lhe de instrumento de identidade e autonomia. (Rodrigues Pinto).


2. Funções dos princípios: tríplice função

a) informadora: inspiram o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurídico;

b) normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausência de lei. São meios de integração do direito:

c) interpretadora: operam como critério orientador do juiz ou do intérprete. (Plá Rodriguez)

3. Princípios peculiares do Direito do Trabalho:

a) princípio de proteção do hipossuficiente econômico (tutelar, protetor, de favor ao empregado). Exceção ao princípio da igualdade, com a finalidade de equilibrar as diferenças econômicas entre os contratantes. (CLT, arts. 444 e 468).

Formas de aplicação do princípio protetor:

a) a regra in dubio, pro operario (sempre que uma única norma permitir mais de uma interpretação, deve preferir-se a que mais favoreça o empregado).

b) a regra da aplicação da norma mais favorável (havendo mais de uma norma de sentido diverso aplicável a uma situação jurídica, deve preferir-se a que favoreça ao empregado).

c) a regra da condição mais benéfica (havendo uma condição mais benéfica para o trabalhador esta não pode ser modificada por nova norma prejudicial ao obreiro). Súmula nº. 51, do TST.

b) princípio da irrenunciabilidade de direitos: não se reconhece válido o ato do empregado em abdicar de seus direito. Protege-se o empregado da pressão econômica do empregador.

Princípios peculiares do Direito do Trabalho:

b) Princípio da irrenunciabilidade - é a impossibilidade do empregado privar-se voluntariamente de um direito trabalhista que tem a seu favor.

Fundamentos:

Indisponibilidade - os direitos do empregado são indisponíveis em razão de sua condição de necessitado e economicamente débil, não podendo abrir mão deles em favor do empregador.

Imperatividade das normas trabalhistas - normas que contem um mandamento e dirigidas tal comando ao próprio Estado.

Caráter de ordem pública - suas normas são indispensáveis à organização da vida social. Limitação à autonomia da vontade - evita-se o abuso da autonomia da vontade em nome dos interesses superiores do bem comum (CLT, art. 444).

Vício de consentimento presumido - o trabalhador que renuncia o faz por ignorância ou erro que vicia o ato (Alonso Garcia).

Classificações: Renúncia após o término do contrato - é admitida perante a Justiça do Trabalho, mediante acordo.

Renúncia mediante assistência sindical -flexibilização - os direitos são renunciados com a assistência sindical em acordo coletivo de trabalho, em troca da manutenção do emprego ou da melhoria das condições de trabalho. O art. 7º da CF prevê em três casos: redução de salários (VI), compensação de jornadas (XIII) e aumento de jornada nos turnos de revezamento (XIV).

Prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do seu titular e desde que invocada pelo devedor como prejudicial de mérito. A prescrição não importa em renúncia para o autor da ação porque este não abdicou do direito ainda que postulado fora do prazo legal. Na decadência o titular de um direito deixa de exercê-lo dentro de um tempo determinado e o direito acaba perecendo. É uma hipótese de renúncia tácita. Ex: prazo de adesão a um plano de incentivo ao desligamento.

c) princípio da continuidade da relação de emprego: o princípio esta ligado à atividade empreendida pelo empregador porque contínua é a atividade empresarial, não temporária. A continuidade do trabalho é um fator que deve ser considerado na relação de emprego.

Princípio da continuidade - o Direito do Trabalho atribui à relação de emprego a mais ampla duração, sob todos os aspectos (Plá Rodriguez).

Alcance do princípio:

1º preferência pelos contratos de trabalho de duração indefinida porque tem mais tendência a durar; está sujeita a indenização na despedida; o trabalhador pode denunciá-lo a qualquer momento e a duração real do trabalho é a razão determinante da sua duração e não a vontade das partes.

Conseqüências práticas: a) se nada se diz, presume-se o contrato por tempo indeterminado; b) em caso de prorrogação não pactuada do contrato por tempo determinado, converte-se automaticamente em contrato por tempo indeterminado; c) vencido o contrato de experiência sem o desejo de rescindir, converte-se em contrato por tempo indeterminado; d) os contratos por tempo indeterminados só admitem uma prorrogação, após o que se convertem em contratos por tempo indeterminado; e) um contrato por tempo indeterminado não pode ser convertido em contrato por tempo determinado.

2º amplitude das alterações do contrato. Pressupõe o acordo de vontades para a alteração das condições principais do contrato, salvo o exercício do jus variandi pelo empregador, derivado do seu poder de direção de fazer alterações acessórias ou secundárias no contrato de trabalho que não afetem sua estrutura. As alterações não afetam a manutenção do contrato de trabalho.

3º o contrato de trabalho é mantido apesar da existência de cláusulas nulas e violações.

4º resistência em admitir a rescisão contratual exclusivamente pela vontade patronal.

Limitações ao direito de despedir: a) obrigação do aviso prévio; b) indenização compensatória do FGTS, de 40% do valor total; c) danos e prejuízo por despedida abusiva no caso de acidente do trabalho, de maternidade, de dirigente sindical, de integrante da CIPA ou de Comissão de Conciliação Prévia.

5º interrupção e suspensão do contrato de trabalho, mantido o contrato de trabalho.

6º novações subjetivas em relação ao empregador na sucessão de empresas ou no grupo econômico como empregador único.

d) princípio da primazia da realidade: havendo divergência entre a realidade das condições ajustadas para a relação de emprego e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos.

Princípio da primazia da realidade ? havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em documentos ou acordos, prevalece a realidade dos fatos. ?O que conta não é a qualificação contratual, mas a natureza das funções exercidas em concreto? (Deveali).

Causas do desajuste entre a realidade e os documentos:

a) simulação ? intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica distinta da real.

b) oriunda de um erro quanto à qualificação do trabalhador.

c) falta de atualização de dados.

d) falta de cumprimento de requisitos formais como a falta do ato de nomeação por parte de um determinado órgão da empresa.

Fundamentos:

a) princípio da boa fé, porque a Justiça sempre procura a realidade, a verdade.

b) a dignidade da atividade humana que exige sempre a pesquisa da realidade de cada momento.

c) a desigualdade das partes acarretando abusos no nível da contratação e no plano da aplicação.

d) interpretação racional da vontade das partes. Deve se examinar não somente o contrato, mas a realidade subjacente que os fatos indicam.

Alcance prático:

a) a função tem mais interesse que a denominação do cargo (CLT, art. 461);

b) a caracterização da relação de emprego depende dos fatos.

e) princípio da razoabilidade ou da racionalidade: o princípio exprime que os sujeitos da relação jurídica trabalhista devem agir conforme a razão, ou seja, com bom senso e sem criarem situações desproporcionais injustificáveis. (Jeveaux, Cruz e Areosa). Exemplo: contrato de estágio sem aprendizado para se livrar de obrigações trabalhistas.

Princípio da razoabilidade ou da racionalidade ? as partes devem atuar ? razoavelmente, quer dizer, conforme a razão (Plá Rodriguez).

Alcance prático:

1º contratação de empregado por outro empregado, com o fito de burlar a lei.

2º colocação de um empregado como ?sócio?.

3º alteração do contrato de um vendedor-empregado para ?representante comercial autônomo?.

4º contratação do trabalho de ?cooperativas? e de ?estagiários?.

5º o jus variandi do empregador deve se pautar em atos razoáveis.

6º na aplicação das penalidades o empregador deve ser razoável, agindo como um bom pai de família e aplicando penalidades com moderação e proporcionalidade.

f) princípio da boa-fé: a execução do contrato deve estar não somente em conformidade com a vontade declarada, como também com as regras mínimas de proteção.

Princípio da boa fé ? o empregado e o empregador devem fielmente cumprir as suas obrigações contratuais e legais. Exige-se boa fé-lealdade, ou seja, que a conduta pessoal se revele no cumprimento do dever, no sentido da honestidade e da honradez (não enganar, não prejudicar, não causar dano). Alcança ambas as partes: o empregado deve apresentar rendimento e agir com lealdade e o empregador deve agir lealmente e cumprir de boa fé suas obrigações.

Ao exercitar o direito de greve o empregado deve também agir de boa fé, não praticando excessos nem agindo fora dos limites da lei.